Em mais um capítulo de uma disputa bilionária entre as empresas de telecomunicações e os Fiscos estaduais, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) voltou a discutir esta semana o uso de créditos de ICMS decorrentes da aquisição de energia elétrica.
Na quarta-feira, o ministro Herman Benjamin votou em favor do Fisco, ao retomar a análise de um recurso do Estado do Rio Grande do Sul contra decisão de segunda instância, que deu ganho de causa à Brasil Telecom (hoje Oi). Com isso, o placar na 1ª Seção está com dois votos favoráveis às teles e um à Fazenda. O julgamento, iniciado em setembro, foi interrompido desta vez por um pedido de vista do ministro Castro Meira.
Somente no Rio Grande do Sul, os créditos discutidos pela Brasil Telecom chegam a cerca de R$ 500 mil por mês, segundo estimativas iniciais no processo. Tendo em vista a cobrança em outros Estados, e somando-se outras empresas de telecomunicações, o debate atinge valores astronômicos. Não à toa, o julgamento no STJ é acompanhado de perto pelas teles - este é o primeiro caso a chegar à 1ª Seção.
As empresas argumentam que o ICMS não pode ser cumulativo. "A energia é um insumo indispensável à prestação do serviço de comunicação", afirma o advogado Leonardo Schenk, do escritório Paulo Cezar Pinheiro Carneiro Advogados Associados, que defende a Brasil Telecom. Por isso, de acordo com ele, as teles teriam o direito de creditar o ICMS destacado na compra de energia.
Os valores discutidos pelas teles estão acumulados desde 2001. Naquele ano, os Estados passaram a negar a possibilidade de uso desses créditos. Isso se deu com a edição da Lei Complementar nº 102, em 2000. A norma alterou o artigo 33 da Lei Kandir (Lei Complementar nº 87, de 1996), determinando que a energia elétrica só gera créditos quando usada em processos de industrialização. Antes disso, a legislação permitia o aproveitamento de crédito pelo uso de energia, de forma geral. Mas a maioria das empresas continuou a creditar o imposto, sofrendo autuações fiscais.
As companhias mencionam que o Decreto nº 640, de 1962, equiparou os serviços de telecomunicações à atividade da indústria básica, para fins legais. Portanto, seriam enquadradas nas hipóteses de creditamento previstas na nova lei.
Já os Estados replicam que, para que haja o crédito do ICMS de forma equiparada à industrialização, seria necessária a existência da saída física de um produto final de um estabelecimento. "Mas no caso das comunicações, o tributo se aplica sobre a prestação de serviços, não havendo que se falar em saída física", defende Schenk.
Em 2008, ao julgar outro processo da Brasil Telecom, a 2ª Turma do STJ entendeu que a empresa não teria direito ao crédito. Mas o acórdão foi anulado, por questões processuais. O advogado da Brasil Telecom cita, em favor das teles, outro precedente mais recente da 2ª Turma. Em março do ano passado, os ministros reconheceram o direito das prestadoras de serviços de transporte de aproveitar créditos de ICMS decorrentes da aquisição de mercadorias essenciais para a atividade. Para Schenk, o mesmo raciocínio se aplica às teles - pois, em ambas as atividades, não haveria um produto final propriamente dito. Procurada pelo Valor, a Procuradoria da Fazenda do Rio Grande do Sul não retornou as ligações.
(Fontes: Valor Econômico, extraído de Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão)
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