Em recente decisão proferida pela 18ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, restou decidido que nos casos em que a mercadoria sofrer perecimento ou for perdida, como em situações de furto ou extravio, é dever do estabelecimento estornar o crédito decorrente da operação de aquisição, já que não ocorrida a circulação posterior de tais produtos a confirmar o princípio da compensação no regime da não-cumulatividade do ICMS. Dentro do mesmo processo também se debate se pode o fisco arbitrar o valor indevidamente compensado.
A Desembargadora Relatora do caso entendeu que o artigo 23, da Lei Complementar 87/96, condiciona a compensação à documentação idônea, não afastando a obrigatoriedade do estorno nas situações previstas em lei, afirmando que “... se ocorreu uma compensação do imposto tributado em operação anterior com o tributo a ser pago na operação posterior e se nessa operação a mercadoria se perdeu no estabelecimento, o crédito fiscal correspondente deve ser estornado, pois não houve a operação típica de circulação da mercadoria a ensejar o creditamento, pois a mercadoria não saiu do supermercado, lá deteriorando-se”, disse.
No tocante ao arbitramento, a Desembargadora entendeu que o contribuinte deve apresentar as provas que lhe cabem durante o transcurso do processo administrativo, o que lhe possibilitaria determinar especificamente o crédito tributário devido ao erário por conta do indevido crédito tomado.
Consignou a Magistrada que “... o Embargante, ao exercer o direito de avaliação contraditória no curso do respectivo processo administrativo, não exibiu os elementos necessários e suficientes no sentido de comprovar o exato valor das operações realizadas ou a inexistência do fato gerador da obrigação tributária.”, reforçando ainda que “... não cabe à autoridade fiscal ‘fornecer provas suficientes e cabais contra o contribuinte’ (fl. 29), mas este é quem deve efetuar as operações tributárias nos termos da lei ou justificar também na forma da lei a impossibilidade de fazê-lo ou, ainda, comprovar que o Fisco atua de forma indevida e ilegal.”.
O alerta é para o fato de que muitas empresas acabam sofrendo com a perda de produtos que estão dentro do sistema não-cumulativo do ICMS e não observam algumas questões de absoluta importância para se resguardarem de infortúnios como o que aconteceu no caso do julgamento comentado.
Um exemplo a ser lembrado de caso similar é aquele relacionado aos postos de gasolina que laboraram muito contra a incidência do Imposto Estadual sobre o valor integral da nota fiscal, já que a quantidade ali declarada muitas vezes não correspondia àquela entregue, visto que o combustível evaporava durante o transporte ou quando da transferência de armazenamento para o caminhão e deste para os tanques do posto. Isso abriu a possibilidade destes contribuintes comprovarem o perdimento de parte da mercadoria e tributar somente o que efetivamente tenha circulado e ingressado em sues estabelecimentos.
Para os supermercados, a questão controvertida está, principalmente, no caso de produtos que sofram com o perecimento, como os hortifrutigranjeiros, e com os furtos e desvios ocasionados dentro dos estabelecimentos. Dentro da teoria da assunção de risco do investidor privado, cabe a este arcar com tais circunstâncias; contudo, na seara tributária este assunto enseja muitas discussões.
De acordo com a decisão tomada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a Constituição Federal autoriza à Lei Complementar determinar o estorno do crédito quando a mercadoria não realizar a circulação completa, ou seja, entrada no estabelecimento com o devido pagamento do Imposto e saída tributada. Esse tema já foi debatido pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do Imposto sobre Produtos Industrializados em que, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.819, ficou esclarecido que a não-cumulatividade “... não é instrumento de tributação do valor agregado, é isto sim um mecanismo que se limita a autorizar a dedução exata do imposto já suportado na entrada”, afirmativa da Ministra Ellen Grace.
Há os que defendam que o sistema da não-cumulatividade deva cumprir sua função de desonerar a cadeia produtiva e, portanto, no caso do ICMS, somente a isenção e não-incidência é que ensejam o estorno do crédito, já que são as únicas hipóteses expressamente previstas pela Constituição Federal.
A par dessa discussão, o que mais ressalta aos olhos no caso do julgamento do Tribunal de Justiça fluminense é o dever do contribuinte em deter a comprovação do valor creditado indevidamente para que não transfira ao fisco o direito de arbitrar o montante a ser lançado, afastando dos agentes públicos o dever de perseguir, de todas as formas possíveis, a determinação do valor tributável.
Essa posição, ainda que temperada com a idéia de que é dever do contribuinte comprovar documentalmente seu direito, também retira do órgão fiscalizador, de certa forma, a responsabilidade do necessário esforço para que busque o valor tributável, utilizando-se de metodologia menos precisa como o arbitramento. Sempre importante lembrar que o tributo somente pode ser exigido por lei e nos limites dessa; portanto, deve o órgão fiscalizador realizar esse intento.
Os dois temas suscitam debates jurídicos profundos e que devem seguir para as instâncias superiores, merecendo atenção para sabermos qual o entendimento que se dará ao caso, até para que possamos melhor avaliar e orientar a forma de atuação das empresas que enfrentam situações dessa natureza frente ao direito na prática dita pelos tribunais brasileiros.
Leia a íntegra da decisão (clique aqui)
A Desembargadora Relatora do caso entendeu que o artigo 23, da Lei Complementar 87/96, condiciona a compensação à documentação idônea, não afastando a obrigatoriedade do estorno nas situações previstas em lei, afirmando que “... se ocorreu uma compensação do imposto tributado em operação anterior com o tributo a ser pago na operação posterior e se nessa operação a mercadoria se perdeu no estabelecimento, o crédito fiscal correspondente deve ser estornado, pois não houve a operação típica de circulação da mercadoria a ensejar o creditamento, pois a mercadoria não saiu do supermercado, lá deteriorando-se”, disse.
No tocante ao arbitramento, a Desembargadora entendeu que o contribuinte deve apresentar as provas que lhe cabem durante o transcurso do processo administrativo, o que lhe possibilitaria determinar especificamente o crédito tributário devido ao erário por conta do indevido crédito tomado.
Consignou a Magistrada que “... o Embargante, ao exercer o direito de avaliação contraditória no curso do respectivo processo administrativo, não exibiu os elementos necessários e suficientes no sentido de comprovar o exato valor das operações realizadas ou a inexistência do fato gerador da obrigação tributária.”, reforçando ainda que “... não cabe à autoridade fiscal ‘fornecer provas suficientes e cabais contra o contribuinte’ (fl. 29), mas este é quem deve efetuar as operações tributárias nos termos da lei ou justificar também na forma da lei a impossibilidade de fazê-lo ou, ainda, comprovar que o Fisco atua de forma indevida e ilegal.”.
O alerta é para o fato de que muitas empresas acabam sofrendo com a perda de produtos que estão dentro do sistema não-cumulativo do ICMS e não observam algumas questões de absoluta importância para se resguardarem de infortúnios como o que aconteceu no caso do julgamento comentado.
Um exemplo a ser lembrado de caso similar é aquele relacionado aos postos de gasolina que laboraram muito contra a incidência do Imposto Estadual sobre o valor integral da nota fiscal, já que a quantidade ali declarada muitas vezes não correspondia àquela entregue, visto que o combustível evaporava durante o transporte ou quando da transferência de armazenamento para o caminhão e deste para os tanques do posto. Isso abriu a possibilidade destes contribuintes comprovarem o perdimento de parte da mercadoria e tributar somente o que efetivamente tenha circulado e ingressado em sues estabelecimentos.
Para os supermercados, a questão controvertida está, principalmente, no caso de produtos que sofram com o perecimento, como os hortifrutigranjeiros, e com os furtos e desvios ocasionados dentro dos estabelecimentos. Dentro da teoria da assunção de risco do investidor privado, cabe a este arcar com tais circunstâncias; contudo, na seara tributária este assunto enseja muitas discussões.
De acordo com a decisão tomada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a Constituição Federal autoriza à Lei Complementar determinar o estorno do crédito quando a mercadoria não realizar a circulação completa, ou seja, entrada no estabelecimento com o devido pagamento do Imposto e saída tributada. Esse tema já foi debatido pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do Imposto sobre Produtos Industrializados em que, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.819, ficou esclarecido que a não-cumulatividade “... não é instrumento de tributação do valor agregado, é isto sim um mecanismo que se limita a autorizar a dedução exata do imposto já suportado na entrada”, afirmativa da Ministra Ellen Grace.
Há os que defendam que o sistema da não-cumulatividade deva cumprir sua função de desonerar a cadeia produtiva e, portanto, no caso do ICMS, somente a isenção e não-incidência é que ensejam o estorno do crédito, já que são as únicas hipóteses expressamente previstas pela Constituição Federal.
A par dessa discussão, o que mais ressalta aos olhos no caso do julgamento do Tribunal de Justiça fluminense é o dever do contribuinte em deter a comprovação do valor creditado indevidamente para que não transfira ao fisco o direito de arbitrar o montante a ser lançado, afastando dos agentes públicos o dever de perseguir, de todas as formas possíveis, a determinação do valor tributável.
Essa posição, ainda que temperada com a idéia de que é dever do contribuinte comprovar documentalmente seu direito, também retira do órgão fiscalizador, de certa forma, a responsabilidade do necessário esforço para que busque o valor tributável, utilizando-se de metodologia menos precisa como o arbitramento. Sempre importante lembrar que o tributo somente pode ser exigido por lei e nos limites dessa; portanto, deve o órgão fiscalizador realizar esse intento.
Os dois temas suscitam debates jurídicos profundos e que devem seguir para as instâncias superiores, merecendo atenção para sabermos qual o entendimento que se dará ao caso, até para que possamos melhor avaliar e orientar a forma de atuação das empresas que enfrentam situações dessa natureza frente ao direito na prática dita pelos tribunais brasileiros.
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Ricardo Preis
Sócio da SP&CB - Negócios Jurídicos
Sócio da SP&CB - Negócios Jurídicos
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