Após dois anos de espera, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) voltou a analisar a disputa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins. Desde 2008, o julgamento da questão pelos tribunais do país, inclusive o STJ, estava suspenso por uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF). A Corte definiu, na ocasião, que enquanto o mérito da ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18, proposta pela União em 2007, não fosse definido pelo Supremo, as ações sobre a questão não poderiam ser julgadas pelos tribunais. Pela ação, pede-se a declaração da constitucionalidade da fórmula de cálculo da qual faz parte o ICMS (veja quadro ao lado).
Em dezembro, porém, o STJ julgou o recurso de uma empresa de bebidas do Espírito Santo. Aplicou ao caso exatamente o entendimento que sempre teve sobre a questão: a inclusão do ICMS no cálculo é legal. No acórdão, no entanto, a Corte justificou a iniciativa de voltar a analisar o tema. Segundo o relator do processo, ministro Mauro Campbell Marques, não existe mais óbice para a avaliação do assunto pelo STJ, pois o Supremo não prorrogou por mais 180 dias o prazo de suspensão dos julgamentos dos processos relativos ao tema.
O advogado do caso, Eduardo Xible Salles Ramos, do escritório Salles Ramos e Avelois Advocacia Tributária, diz que, apesar de ter perdido a demanda, a medida é adequada e propiciará ao seu cliente recorrer ao Supremo. Segundo ele, o julgamento do processo, que tramita há cerca de 12 anos, foi automático: logo que venceu o prazo do Supremo, o STJ analisou o recurso. "E com razão, até quando eles teriam que esperar?", indaga.
O professor e mestre em direito constitucional Saul Tourinho afirma que, como o prazo de suspensão venceu em outubro, o Judiciário volta a se sentir livre para se manifestar sobre o tema. Segundo ele, pela Lei nº 8.868, de 1998 - que regulamenta as ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) e ADCs -, o Supremo poderia julgar o mérito da ação em seis meses. Mas as prorrogações não possuem previsão legal e foram baseadas em uma construção jurisprudencial da própria Corte. De acordo com Tourinho, porém, como foram inúmeros os fatos que impediram o julgamento - como a morte do relator do processo, o ministro Menezes de Direito -, o tribunal pode reconhecer a impossibilidade de julgar o mérito nos 180 dias concedidos pela lei e prorrogá-lo.
O advogado Fábio Martins de Andrade, do escritório Andrade Advogados Associados, que representa a Confederação Nacional dos Transportes (CNT) como "amicus curiae" (amigo da Corte) na ADC nº 18, acredita que os ministros estejam aguardando a nomeação do 11º integrante do Supremo, desfalcado desde a aposentadoria do ministro Eros Grau. Ele afirma que chegou a receber a informação de que o voto do relator, Celso de Mello, estaria pronto para ser levado ao Plenário, mas que a retomada do julgamento estaria dependendo da nomeação.
O desfecho desse julgamento é aguardado com ansiedade pelos contribuintes em razão do impacto que a decisão terá sobre as contas das empresas, por significar uma redução drástica dos valores recolhidos de Cofins. Como a contribuição incide sobre o faturamento das companhias, sem o ICMS na base de cálculo da contribuição os resultados das empresas poderão ser melhores. Por outro lado, um julgamento contrário à União pode significar um rombo nos cofres públicos. Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não se manifestou sobre o julgamento.
Contexto
A exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins é um tema antigo que estava consolidado no Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Corte, que possui súmula sobre a questão, entende que o imposto estadual pode entrar na fórmula de cálculo da contribuição, que incide diretamente sobre o faturamento das empresas. Em razão desse entendimento, os contribuintes começaram a recorrer ao Supremo Tribunal Federal (STF) argumentando que o cálculo é inconstitucional. Na prática, a retirada do ICMS desse cálculo significa pagar bem menos contribuição e, por consequência, um lucro maior para as empresas contribuintes do imposto estadual.
Em agosto de 2006, o Supremo começou a discutir o tema ao julgar um recurso extraordinário de uma empresa distribuidora de peças de veículos. Em uma sessão rápida, seis ministros votaram a favor da tese do contribuinte - portanto a maioria da Corte - e apenas um contra. Mas o julgamento não foi finalizado em razão de um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Um ano depois, em 2007, a União entrou no Supremo com a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) n18, pela qual pedia a declaração da constitucionalidade da fórmula de cálculo. Em maio de 2008, os ministros decidiram que a ADC teria precedência sobre o recurso extraordinário da empresa, o que significa que o pedido da União deve ser julgado primeiro. O Supremo também estabeleceu, em uma medida cautelar que suspendeu o julgamento de ações similares nos demais tribunais do país, que a questão seria analisada pela Corte em seis meses. Mas esse prazo foi renovado três vezes. O ultimo expirou em outubro.
(Fonte: Valor Econômico, extraído de JusBrasil)
Por SP&CB:
Vale lembrar que no recurso extraordinário (RE 240.785), em que se discutia a mesma matéria e que restou suspenso por força do ajuizamento da referida Ação Direta de Constitucionalidade, o placar já era de seis votos a um a favor dos contribuintes.
Porém, embora se espere que o desfecho seja favorável aos contribuintes, especialmente no Supremo Tribunal Federal, existe o temor de que os Tribunais Superiores possam se valer da chamada “modulação dos efeitos da decisão”, já adotada em outros casos recentes, como forma de minimizar os prejuízos aos cofres públicos. Se isto se confirmar, somente as empresas que, antes da conclusão do julgamento, já tenham ingressado com as ações judiciais questionando tal sistemática de tributação do PIS e da COFINS poderão receber de volta os valores indevidamente recolhidos a tal título.
Assim, recomendamos que os contribuintes que ainda não exerceram seus direitos o façam no menor prazo possível, sob pena de poder restar infrutífera qualquer pretensão de restituição do que fora pago indevidamente no passado.
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